A FORÇA DO INSTRUMENTO PARTICULAR COMO ESCRITURA PÚBLICA

19 de dezembro de 2019 • Direito imobiliário

Por: Por José Cetraro (*)

 

O Código Civil Brasileiro de 1916 proclamou no artigo 134, II que nas transmissões de propriedade é da substância do ato a formalização por escritura pública. A exceção para instrumento particular só se aplicava até um valor limite 1 (um conto de réis, atualizado em 1983 para cinquenta mil cruzeiros, em moeda da época). O princípio foi mantido no Código de 2002, hoje vigente, com a atualização para o equivalente a 36 vezes o valor do salário mínimo 2 . Mas esse princípio quase absoluto sofreu profunda transformação com a criação do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) pela Lei 4.380/64, cujo artigo 61 3 permitiu a formalização dos contratos de compra e venda com financiamento pela forma particular, aos quais a lei atribuiu o “caráter de escritura pública”, equiparando-os às tradicionais escrituras lavradas em Tabeliães de Notas.

 

O que explica a transformação é o sentido social, voltado para a simplificação e a redução de custos para formalizar as transações imobiliárias com financiamento pelo SFH (art. 60 4 ).

 

Dos anos 60 até hoje, milhões de negócios imobiliários foram assim formalizados, incorporando à cultura das transações um tratamento próprio e diferenciado na Lei 6.015/73, que regula os registros públicos. Essa lei reservou um dispositivo para recepcionar os instrumentos particulares em questão (artigo 220 5 .), aos quais se dispensou o reconhecimento das firmas dos signatários com base no princípio de simplificação e redução de custos. Na mesma lei, outros dispositivos buscaram reduzir ou isentar os respectivos emolumentos devidos pelo registro (Art. 290 e 290-A 6 ).

 

Com o advento do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e da criação do instituto da alienação fiduciária de bem imóvel pela Lei 9.514/97, a formalização de negócios imobiliários por instrumentos particulares foi ampliada. Concebido para coexistir com o SFH, o SFI, com suas características próprias, estabeleceu a predominância da liberdade de contratação de operações – com a garantia alternativa da recém-criada alienação fiduciária de bem imóvel.

 

Ainda que criados e reunidos na mesma Lei 9.514/97, a alienação fiduciária não ficou vinculada às operações do SFI. Foi o que ressalvou o artigo 22: a alienação fiduciária de bem imóvel 7 passou a integrar o universo jurídico das garantias reais, disponíveis para negócios imobiliários e obrigações em geral.

 

Por sua vez, o artigo 38 da Lei 9.514 8 , caracterizado pelo mesmo pioneirismo que marcou a edição da Lei 4.380/64, autorizou a formalização por instrumento particular dos contratos que ajustassem a garantia de alienação fiduciária de bem imóvel, decorrentes ou não do SFI. No dispositivo, ao instrumento particular foram atribuídos os efeitos de escritura pública.

 

Restava assim consolidada a forma particular para negócios jurídicos, inclusive quando vinculados a uma transmissão imobiliária, independentemente do valor que o Código Civil limita ao impor a formalização por escritura pública.

 

Cabe ainda considerar que a formalização de negócios jurídicos imobiliários por instrumento particular, em detrimento da escritura pública, não ficou restrita ao SFH e ao SFI. Ao longo da trajetória de sua utilização nesses sistemas e com o mesmo intuito de simplificação e redução de custos, em outros dispositivos foi facultado o instrumento particular. São eles o artigo 26 da Lei 6.766/79, que tratou do Parcelamento do Solo Urbano 9 ; o artigo 7º do Decreto Lei 2.375/87 10 , que dispõe sobre Terras Públicas; o artigo 8º da Lei 10.188/2001 11 , que define o Programa de Arrendamento Residencial (PAR); e o artigo 48 da Lei 10.257/2001 12 , que regulamenta a Política Urbana.

 

Como se depreende desse histórico legislativo, a formalização por instrumento particular de atos jurídicos que a lei civil, como regra, prescreveu a escritura pública, indica ser prática negocial irreversível, dotada de ampla segurança jurídica – que até poderia ser o intuito do legislador do Código Civil de 1916 ao privilegiar a escritura pública, mas com inegável agilidade e redução de custos. Afinal, a utilização do instrumento particular por agentes financeiros nas operações vinculadas ao SFH e ao SFI, na medida em que lhes proporciona simplificação, não deixa de lhes atribuir as responsabilidades inerentes à formalização dos atos jurídicos em favor dos tomadores de crédito, como destinatários da redução de custos assim obtida.

 

A lei deve, necessariamente, acompanhar a evolução das relações negociais, bem como assegurar a efetividade e a simplificação dos atos jurídicos. Nesse contexto, os instrumentos particulares atestam a capacitação e a independência dos contratantes diante da intervenção notarial para a celebração de atos decorrentes da livre manifestação de vontade, principalmente quando proporcionam transações mais ágeis e menos onerosas.

 

 

(*) José Cetraro é advogado especialista em Direito Imobiliário e consultor da Abecip.

 

 

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  • 1 Art. 134 É, outro sim, da substância do ato o instrumento público.
    II Nos contratos constitutivos ou traslativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a um
    conto de réis, excetuado o penhor agrícola.
  • 2 Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios
    jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
    imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
    3 Art. 61. Para plena consecução do disposto no artigo anterior, as escrituras deverão consignar
    exclusivamente as cláusulas, têrmos ou condições variáveis ou específicas.
    § 5º Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou entidades que integrem o
    Sistema Financeiro da Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente Lei,
    poderão ser celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando
    aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública,
    para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados até a
    data da publicação desta Lei.     
  • 4 Art. 60. A aplicação da presente lei, pelo seu sentido social, far-se-á de modo a que sejam
    simplificados todos os processos e métodos pertinentes às respectivas transações, objetivando
    principalmente:
    I – o maior rendimento dos serviços e a segurança e rapidez na tramitação dos processos e papéis;
    II – economia de tempo e de emolumentos devidos aos Cartórios;
    III – simplificação das escrituras e dos critérios para efeito do Registro de Imóveis.
  • 5 Art. 221 – Somente são admitidos registro:
    ………………………………
    II – escritos particulares autorizados em lei, assinados pelas partes e testemunhas, com as firmas
    reconhecidas, dispensado o reconhecimento quando se tratar de atos praticados por entidades
    vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação;
  • 6 Art. 290. Os emolumentos devidos pelos atos relacionados com a primeira aquisição imobiliária
    para fins residenciais, financiada pelo Sistema Financeiro da Habitação, serão reduzidos em 50%
    (cinqüenta por cento).       
    § 1º – O registro e a averbação referentes à aquisição da casa própria, em que seja parte
    cooperativa habitacional ou entidade assemelhada, serão considerados, para efeito de cálculo, de custas
    e emolumentos, como um ato apenas, não podendo a sua cobrança exceder o limite correspondente a
    40% (quarenta por cento) do Maior Valor de Referência
    § 2º – Nos demais programas de interesse social, executados pelas Companhias de Habitação
    Popular – COHABs ou entidades assemelhadas, os emolumentos e as custas devidos pelos atos de
    aquisição de imóveis e pelos de averbação de construção estarão sujeitos às seguintes
    limitações:                        
    a) imóvel de até 60 m  2  (sessenta metros quadrados) de área construída: 10% (dez por cento) do
    Maior Valor de Referência
    b) de mais de 60 m² (sessenta metros quadrados) até 70 m  2  (setenta metros quadrados) de área
    construída: 15% (quinze por cento) do Maior Valor de Referência
    c) de mais de 70 m  2  (setenta metros quadrados) e até 80 m  2  (oitenta metros quadrados) de área
    construída: 20% (vinte por cento) do Maior Valor de Referência
     § 3º – Os emolumentos devidos pelos atos relativos a financiamento rural serão cobrados de
    acordo com a legislação federal.                    
    § 4 o  As custas e emolumentos devidos aos Cartórios de Notas e de Registro de Imóveis, nos atos
    relacionados com a aquisição imobiliária para fins residenciais, oriundas de programas e convênios com
    a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para a construção de habitações populares destinadas a
    famílias de baixa renda, pelo sistema de mutirão e autoconstrução orientada, serão reduzidos para vinte
    por cento da tabela cartorária normal, considerando-se que o imóvel será limitado a até sessenta e nove
    metros quadrados de área construída, em terreno de até duzentos e cinqüenta metros quadrados
  • § 5 o  Os cartórios que não cumprirem o disposto no § 4 o  ficarão sujeitos a multa de até R$
    1.120,00 (um mil, cento e vinte reais) a ser aplicada pelo juiz, com a atualização que se fizer necessária,
    em caso de desvalorização da moeda
    Art. 290-A.  Devem ser realizados independentemente do recolhimento de custas e emolumentos
    I – o primeiro registro de direito real constituído em favor de beneficiário de regularização
    fundiária de interesse social em áreas urbanas e em áreas rurais de agricultura familiar;                     
    II – a primeira averbação de construção residencial de até 70 m² (setenta metros quadrados) de
    edificação em áreas urbanas objeto de regularização fundiária de interesse social
    III – o registro de título de legitimação de posse, concedido pelo poder público, de que trata o art.
    59 da Lei n o  11.977, de 7 de julho de 2009, e de sua conversão em propriedade
    § 1 o   O registro e a averbação de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo independem
    da comprovação do pagamento de quaisquer tributos, inclusive previdenciários.
    …………………….
  • 7 Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou
    fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade
    resolúvel de coisa imóvel.
    ………………………………
    § 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das
    entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: (Renumerado
    parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)
    ………………………………
    8 Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que
    visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão
    ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
    9 “Art. 26. […]
    § 3o Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem provisoriamente
    imitidas a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer
    por instrumento particular, ao qual se atribui, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública,
    não se aplicando a disposição do inciso II do art. 134 do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)
  • 10 Art. 7º. Os termos, contratos e títulos, expedidos pela União, pelos Estados, Municípios, Territórios, ou
    entes de sua administração descentralizada, que se destinem a instrumentalizar a alienação, concessão,
    arrecadação ou o reconhecimento de domínio sobre terras públicas rurais, terão, para todos os efeitos,
    valor e eficácia de escritura pública.
    11 Art. 8º. O contrato de aquisição de imóveis pelo arrendador, as cessões de posse e as promessas de
    cessão, bem como o contrato de transferência do direito de propriedade ou do domínio útil ao
    arrendatário, serão celebrados por instrumento particular com força de escritura pública e registrados
    em Cartório de Registro de Imóveis competente. (Redação dada pela Lei nº 10.859, de 2004)
  • 12 Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos
    ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de
    direito real de uso de imóveis públicos:
    I – terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando o disposto no inciso
    II do art. 134 do Código Civil; […]”